Muito se tem debatido a respeito do momento em que o resultado positivo decorrente da decisão judicial obtida deverá ser reconhecido e oferecido à tributação da renda, tema que tem gerado um contencioso judicial relacionado aos diversos contribuintes beneficiados pela decisão do STF pela exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sobre o tema, a Receita Federal editou o ADI SRF 25/2003, no qual consignou: a) no caso de reconhecimento das receitas pelo regime de caixa, o indébito e os juros passam a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no momento do pagamento do precatório (para pessoas no lucro presumido ou arbitrado)[1]; b) no regime de competência, o indébito passa a ser receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença judicial que já define o valor a ser restituído; c) ainda no regime de competência, caso a sentença não defina o valor a ser restituído (sentença ilíquida), será c.1) na data do trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução; ou c.2) na data da expedição do precatório, quando a Fazenda Pública deixar de oferecer embargos à execução.
O cerne da controvérsia, portanto, diz respeito à definição do momento em que passa a existir a disponibilidade jurídica a que se refere o CTN, em seu artigo 43. Com efeito, a legislação do IRPJ, incorporando normas da legislação contábil (artigo 187, parágrafo 1º da Lei 6.404/76), elegeu o regime de competência para apuração do resultado das empresas, como regra geral, segundo o qual as receitas e as despesas devem ser reconhecidas contabilmente quando auferidas e incorridas, independentemente do efetivo recebimento ou pagamento (disponibilidade financeira).
Contraditoriamente e fazendo distinção em razão somente do modelo processual adotado, a Receita Federal vem, para a hipótese de decisão transitada em julgado em mandado de segurança que reconheça o direito à compensação, mas não liquide o montante do direito creditório, exigir a tributação o indébito desde o momento do trânsito, a despeito da ausência de liquidez e certeza do direito creditório. Ocorre que, no caso de mandado de segurança, não há certeza e liquidez com relação ao direito creditório no momento do transito em julgado, especialmente pelas seguintes circunstâncias:
- o valor do direito creditório não é liquidado em juízo, ficando sempre a critério da Administração Pública sua conferência e chancela;
- no curso do mandado de segurança, sequer é verificada toda a documentação comprobatória que lastreará o direito creditório, a qual apenas será apreciada pela própria Administração Pública na avaliação da declaração de compensação, conforme recurso repetitivo (tema 118)19 recentemente julgado pelo Superior Tribunal de Justiça; e
- o direito creditório deve ser utilizado (transmissão do PER/DCOMP) em até cinco anos contados do trânsito em julgado; no momento do trânsito, sequer se sabe se haverá, de fato, débitos em montante suficiente a fazer frente ao crédito nesse prazo quinquenal, de forma que, se inexistentes, o direito creditório simplesmente não poderá, por nenhum meio, ser exercido.
Considerando essas circunstâncias, diversos contribuintes têm ajuizado medidas judiciais a fim de questionar o entendimento adotado pela Receita Federal quanto à tributação das receitas no trânsito em julgado das decisões judiciais favoráveis aos contribuintes. Os fundamentos são, basicamente os mesmos, variando, contudo, no que se refere ao momento mais apropriado ao reconhecimento das receitas para efeito de tributação.
Temos notícia de que a TIM/AS, por exemplo, obteve decisão liminar em mandado de segurança que reconheceu o direito à tributação das receitas somente no momento da homologação das compensações dos créditos reconhecidos em decisão judicial transitada em julgado. Isso significa dizer que, a tributação do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (estes últimos, somente em relação à Taxa Selic) somente ocorreria no momento da homologação expressa da compensação (por meio de despacho decisório) ou, alternativamente, pela homologação tácita, quando passados 5 anos da compensação inexistir despacho que delibere sobre ela.
De outro modo, alguns contribuintes entendem que o controle interno necessário para a gestão dessas compensações versus parcelas tributadas (principal + juros) poderia gerar questionamentos pelo Fisco ao longo do tempo, o que motivou tais empresas a buscarem deicsões judiciais que reconhecessem como o momento da habilitação do crédito pela Receita Federal como o correto para tributação das receitas decorrentes dos créditos reconhecidos em decisões transitadas em julgado. A esse respeito, nosso escritório já obteve em favor de nossos clientes decisões liminares para reconhecer esse pedido e afastar a imposição de multas e cobranças de juros em razão da tributação das receitas no momento da habilitação do crédito.
Caso sobrevenham quaisquer dúvidas a respeito desse tema, nosso escritório está à disposição para auxiliá-los no que for necessário.
