Após mais de uma década de discussões, o Supremo Tribunal Federal definiu que os programas de computador (“softwares”) ostentam a natureza de uma prestação de serviço, mesmo aqueles programas conhecidos como software de prateleira, nos quais não há qualquer customização ou adaptação frente às necessidades do consumidor.
Tal posicionamento contraria a jurisprudência da própria corte desde o acórdão proferido no RE 176.626 de 1998, no qual foi estabelecida a distinção entre software sob encomenda, caracterizado como uma prestação de serviço sujeita ao Imposto sobre Serviços (“ISS”) e software de prateleira, com natureza jurídica de mercadoria, sujeita ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias (“ICMS”).
A reviravolta do entendimento veio com o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945/MT e nº 5.659/MG, em 2021, no qual restou pacificado que sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares, ainda que não customizados, deve incidir o ISS e não o ICMS.
É importante deixar claro, desde já, que o que se discutia nessas ações era um conflito de competência envolvendo dois entes tributantes (Estados, Distrito Federal e Municípios), para definir a quem compete instituir e exigir o imposto no licenciamento de softwares. A conclusão acabou sendo pelo ISS, devido à competência estabelecida pela Constituição Federal para tributar a prestação de serviços.
Com essa decisão, a Receita Federal emitiu a Solução de Consulta nº 36/2023, para esclarecer, com efeitos vinculantes no âmbito da própria Receita Federal, que as empresas optantes do lucro presumido que cedam ou licenciem direitos de uso de software, ainda que não customizados, devem utilizar o percentual de 32% da base presumida (própria para a prestação de serviços) e não mais de 8% (aplicável para venda de mercadorias), para o cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e Contribuição Social sobre o Lucro (“CSLL”), conforme previsto no art. 15 da Lei nº 9.249/95.
Essa Solução de Consulta afeta diretamente as empresas que licenciam softwares não customizados, a exemplo da indústria de jogos eletrônicos, nos quais o programa é adquirido via download e instalado em um suporte físico apropriado (consoles de vídeo games, computador, celular, tablets, etc).
Contudo, referida Solução de Consulta não é instrumento adequado para exigir dos contribuintes o IRPJ e CSLL sobre base presumida de 32%, já que o julgamento do Supremo Tribunal Federal se restringiu apenas à questão do conflito de competência entre Estados e Municípios para exigir tributo sobre licença de uso de software e não para delimitar a competência da União para tributar a renda das empresas.
O escritório HONDATAR Advogados dispõe de equipe especializada para prestar assessoria a empresas afetadas pela referida Solução de Consulta.
Edson Kondo
Adriano Agra
Paulo Vital Olivo
