A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pretende julgar duas importantes questões envolvendo ICMS-ST e PIS/Cofins.
A primeira discussão trata da possibilidade de o contribuinte substituído, no regime de substituição tributária progressiva do ICMS-ST, excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins a parcela correspondente ao tributo estadual recolhido antecipadamente pelo contribuinte substituto. A matéria se assemelha à ‘tese do século’, julgada pelo STF em 2017, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins.
Já o segundo tema envolve a possibilidade do direito a créditos de PIS e Cofins pelo substituído dos valores recolhidos a título de ICMS-ST no regime não cumulativo. Os contribuintes substituídos defendem que, ao adquirirem bens do substituto, qualificam as operações como ‘custo de aquisição’ e, por isso, entendem como devido o crédito das contribuições sociais sobre o ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, uma vez que tal valor seria irrecuperável.
Importante destacar que o STJ ainda está dividido entre o tema.
No passado, a 2ª Turma Julgadora se posicionou de forma desfavorável aos contribuintes (AgInt no REsp n° 1.885.048).
Por outro lado, no último dia 26/05, a 1ª Turma Julgadora decidiu, por unanimidade, que o ICMS recolhido pela sistemática de substituição tributária (ICMS-ST) gera créditos de PIS e Cofins para os contribuintes (AgInt no REsp n° 2.009.643).
O entendimento da 1ª Turma é de que os valores referentes ao ICMS-ST integram o custo de compra das mercadorias e, portanto, geram direito ao creditamento. De acordo com os ministros julgadores, o contribuinte faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e à COFINS, seja porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, seja porque o valor do imposto estadual antecipado caracteriza custo de aquisição.
Assim, até o momento o STJ possui o seguinte entendimento sobre cada um dos temas:
-Exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins devido pelo substituído
1ª Turma – posicionamento favorável aos contribuintes (AgInt no REsp n° 2.009.643);
2ª Turma – posicionamento desfavorável aos contribuintes (AgInt no REsp nº 1.885.048);
– Direito a créditos de PIS/Cofins pelo substituído
1ª Turma – posicionamento favorável aos contribuintes (Resp nº 1.959.723 e Resp n° 1.967.683);
2ª Turma – posicionamento desfavorável aos contribuintes (Resp nº 1.456.648);
Como os temas ainda não foram totalmente elucidados pela Corte Superior, atualmente existem milhares de ações judiciais pendentes de julgamento. E, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal (STF) já reconheceu que a discussão é infraconstitucional, a decisão final sobre estas matérias certamente será dos ministros do STJ.
Desse modo, objetivando dar fim na insegurança jurídica que hoje prevalece, o STJ pretende julgar os temas em sede de Recurso Repetitivo (julgamento aplicável a todas as demais demandas administrativas e judiciais) – Resp n° 1.896.678 e Resp n° 1.958.265.
Apesar de ainda não terem sido pautados para julgamento pelo Ministro Relator Gurgel de Faria, há expectativa de que os temas sejam julgados ainda em 2023.
Sendo assim, recomenda-se aos contribuintes substituídos a judicialização dos temas para pleitear (i) a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Cofins e (ii) o direito ao crédito de PIS/Cofins.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente esses temas, bem como prestar maiores esclarecimentos.
Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
