Em recente sentença, o Juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Cível Federal de Mogi das Cruzes/SP, afastou a exclusão de ICMS do custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/Cofins (Mandado de Segurança n° 5001361-70.2023.4.03.6133).
Como se sabe, no dia 12 de janeiro de 2023, o governo publicou a Medida Provisória (MP) nº 1.159/2023 (incluída na Lei Federal n° 14.592/2023), que alterou as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que regulamentam o regime não cumulativo do PIS e da Cofins, determinando a exclusão do ICMS na apuração dos créditos destas contribuições.
A mudança passou a valer a partir de 1º de maio. Assim, no que diz respeito ao cálculo do crédito de PIS/Cofins, para aquelas empresas que participam do regime não-cumulativo, essa modificação trouxe, inevitavelmente, significativo aumento da carga tributária.
O governo editou a Medida Provisória em questão com o objetivo de ‘equilibrar’ as contas públicas, em razão da tese pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, denominada ‘tese do século’.
Irresignados com a nova regra, contribuintes estão ingressando na Justiça com o objetivo de incluir o ICMS no custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/Cofins, sob a alegação de inconstitucionalidade, haja vista que a base dos créditos é diferente da utilizada para a apuração do PIS e da Cofins.
Após análise do caso concreto, o juiz Paulo Bueno de Azevedo proferiu a sentença em sentido favorável aos contribuintes. Inicialmente, o magistrado pontuou que a decisão do STF (RE n° 574.706) não tratou da base de cálculo dos créditos das contribuições sociais, muito menos da inclusão do ICMS.
Em suas palavras: “O crédito no PIS e Cofins não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e a sua inclusão no direito de crédito”. Assim,“a exclusão do ICMS do cálculo dos créditos do PIS e da Cofins viola a não cumulatividade.”
Adicionalmente, o juiz destacou que a MP foi incluída na Lei n° 14.592/2023 (Lei que disciplina o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse): “Vê-se a completa ausência de pertinência temática, atuando o Congresso no que o Supremo Tribunal Federal chamou de ‘contrabando legislativo’ com a introdução de matéria estranha em medida provisória inicialmente promulgada com outra temática”, concluiu.
A imprensa vem chamando esta tese tributária como a nova ‘tese do século’.
Em razão disso, recomenda-se que as empresas afetadas por essa nova regra tributária impetrem mandados de segurança com o objetivo de afastar a exclusão do ICMS nas bases de crédito do PIS e da Cofins.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente essa tese, bem como prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
