No último dia 11/10, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em votação unânime, reconheceu o direito ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da compra de materiais usados no processo produtivo, inclusive os que são consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovado o uso para realização do objeto social da empresa (ERESP n° 1.775.781).
Como se sabe, o crédito de ICMS anteriormente cobrado em operações que resultem em entrada de mercadoria, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo, é admitido pelo artigo 20 da Lei Complementar 87/1996, e sua interpretação é alvo de disputa entre o Fisco e os contribuintes. A controvérsia jurídica contempla o fato do insumo não se incorporar fisicamente ao produto industrializado, mas apenas ser utilizado e consumido durante o processo de industrialização.
Em razão disso, uma empresa que produz etanol, açúcar e energia elétrica a partir da cana-de-açúcar, creditou-se de produtos intermediários (pneus, facas, martelos, correntes, rotores de bomba, válvulas, tela para filtragem, lâminas raspadoras, óleos, graxas e outros usados no corte da cana-de-açúcar), sob a justificativa de que tais produtos não são bens de uso ou consumo do estabelecimento, mas produtos intermediários que efetivamente são empregados e integralmente consumidos para alcançar seu objeto social (produção de etanol, açúcar e energia elétrica).
Por outro lado, o Fisco Paulista negou o creditamento de ICMS, sob o entendimento de que os produtos seriam bens usados no processo de industrialização que não se consomem, mas apenas se desgastam no processo de industrialização, mas não se incorporam ao bem produzido.
A discussão foi judicializada e, o entendimento do Fisco foi sendo mantido em todas as instâncias, inclusive pela 2ª Turma do STJ (decisão de novembro/2022). No entanto, como a 1ª Turma do STJ possui posicionamento contrário sobre o assunto (admitindo o aproveitamento de créditos de ICMS para produtos intermediários, mesmo os desgastados gradativamente), a empresa opôs Embargos de Divergência e os autos foram remetidos à 1ª Seção do STJ para pacificação do tema.
Após analisar o caso, a ministra relatora Regina Helena Costa propôs pacificar a questão pela posição assumida pela 1ª Turma, no sentido de que haverá o direito ao creditamento quando comprovada a necessidade do uso de produtos intermediários para a atividade-fim do contribuinte.
Por fim, a também ressaltou que, sobre este entendimento, não incide a limitação temporal do artigo 33, inciso I da LC 87/1996 (de que o crédito só pode ser aproveitado a partir de 2033), uma vez que esta regra diz respeito apenas ao crédito de ICMS de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. Seu voto foi seguido por todos os ministros que participaram do julgamento.
Assim, como consequência, a 1ª Seção determinou o retorno dos autos à instância inferior (Tribunal de Justiça de São Paulo) para examinar os pedidos do contribuinte, que não foram analisados por conta da posição contrária anteriormente adotada.
Desse modo, recomenda-se aos contribuintes uma revisão dos materiais intermediários em relação aos quais não aproveitou créditos de ICMS e que se enquadrem nos critérios definidos pelo STJ, a fim de verificar a viabilidade e o interesse na propositura de medida judicial visando , primeiro a validação do direito ao crédito do ICMS nas respectivas entradas, bem como o direito à escrituração extemporânea dos créditos de ICMS ou a restituição do imposto pago à maior, em ambos os casos para as entradas ocorridas nos últimos 05 anos.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem efetuar a revisão mencionada, bem como prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
