Em recente sentença, o juiz Victor Roberto Corrêa de Souza, da 1ª Vara Cível Federal de Macaé-RF, determinou a exclusão do adicional de ICMS destinado a fundos estaduais de combate e erradicação da pobreza (FECP) da base de cálculo do PIS e da Cofins (Mandado de Segurança n° 500264808.2024.4.02.5116).
Como se sabe, os fundos de combate à pobreza foram introduzidos pela Emenda Constitucional nº 31/2000 e, depois, foram regulamentados por alguns Estados. Seu percentual varia entre 1% e 4%.
E, apesar do julgamento da “tese do século” (que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins – Tema 69 do STF), a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da recente Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 61/2024, sedimentou entendimento controverso ao tema, estipulando que:
“o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído da base de cálculo da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep, visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito, na medida em que tem efeito “cascata”, por ser cumulativo, além de possuir vinculação específica…”
Referida norma foi publicada em março de 2024. A partir de então, os auditores fiscais da RFB passaram a exigir dos contribuintes a inclusão desse adicional de alíquota nas bases de cálculos do PIS/Cofins.
Em razão disso, um contribuinte que atua na indústria impetrou um mandado de segurança visando a exclusão do adicional do ICMS – FECP da base de cálculo do PIS/Cofins. Em sua defesa, a indústria alegou que o adicional desfruta de natureza semelhante ao ICMS, uma vez que o contribuinte apenas o arrecada e repassa ao Estado, sem incrementar seu faturamento próprio. Assim, deveria ter o mesmo tratamento tributário do ICMS (ser excluído da base de cálculo das contribuições federais).
Ao julgar o caso, o magistrado pontuou que “esses adicionais possuem a mesma natureza dos impostos sobre os quais incidem, já que o constituinte em nenhum momento pretendeu criar nova figura tributária, que, ao final, seria de duvidosa constitucionalidade, tendo em vista a limitada capacidade de Estados e municípios criarem novas contribuições”.
Por fim, concluiu que “nem mesmo a destinação vinculada desse adicional é capaz de afastar sua natureza de imposto, já que tributo se determina não pelo seu destino, mas pelo seu fato gerador”. Assim, proferiu sentença favorável ao contribuinte, para excluir o adicional da base de cálculo do PIS/Cofins. Diante deste cenário, recomenda-se aos contribuintes que têm situação análoga à presente que ingressem judicialmente, seja para obter decisão judicial que expressamente o autorize de excluir o adicional da base de cálculo e, assim, evitar uma provável autuação fiscal, como também para recuperar eventuais valores que foram indevidamente recolhidos no passado (últimos 05 anos).
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira e Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que possuem interesse em ingressar com uma ação judicial ou desejem maiores informações sobre a matéria.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Régis Pallotta Trigo
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Lucas Munhoz Filho
