O Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral, ou seja, estabelecendo um precedente obrigatório para casos semelhantes, e em votação por maioria (10×1), decidiu que é inconstitucional a incidência ISS em operações de industrialização por encomenda que constituem etapas intermediárias do ciclo produtivo de mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização (RE n° 882.461 – Tema 816).
Contexto do caso:
A discussão jurídica chegou à Suprema Corte após recurso interposto por uma empresa que realiza a requalificação de chapas de aço sob encomenda, destinadas a outras empresas do setor de construção civil. A empresa argumentou que sua atividade constitui uma etapa intermediária do processo de industrialização do aço, o que implicaria na incidência do ICMS, ao invés do ISS.
Após analisar o caso, o ministro relator Dias Toffoli considerou que a industrialização por encomenda, quando o bem retorna à circulação ou é novamente industrializado, representa apenas uma fase do ciclo econômico da mercadoria, não estando sujeita ao ISS. Em suas palavras: “a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda perpassa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada”.
O ministro André Mendonça, em voto-vista, complementou que tais atividades não podem ser classificadas como finalísticas, mas sim como serviços intermediários de um processo industrial, sobre os quais incidem o ICMS em favor dos estados ou o IPI em favor da União.
Em razão disso, a Suprema Corte considerou inconstitucional a incidência do ISS se os objetos são destinados à comercialização ou à industrialização.
Adicionalmente, por unanimidade, o STF estabeleceu que as multas moratórias aplicadas pela União, estados, Distrito Federal e municípios por atraso no pagamento de impostos devem respeitar o teto de 20% do valor do débito tributário.
Assim, foi fixada a seguinte tese:
Tema 816: “1 – É inconstitucional a incidência do ISS prevista no subitem 14.05 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 quando o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;
2 – As multas moratórias instituídas pela União, estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.”
Modulação dos efeitos da decisão:
Com o objetivo de garantir a segurança jurídica, o STF decidiu que o novo entendimento terá efeitos a partir da publicação da ata do julgamento. Dessa forma, contribuintes que recolheram o ISS nesse tipo de atividade até a data anterior à publicação não estarão obrigados a recolher o IPI nem o ICMS referentes aos mesmos fatos geradores.
Por outro lado, a modulação dos efeitos não vale para quem possui ação judicial ajuizada e nem para quem foi bitributado. Neste último caso, o contribuinte terá direito à devolução do ISS, mas não do IPI e do ICMS. Já nos casos em que nenhum tributo foi recolhido, deverá incidir o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até o julgamento.
A recente decisão representa um marco significativo na definição das competências tributárias entre municípios, estados e União, especialmente no que tange às etapas intermediárias do processo produtivo industrial.
A Equipe Tributária do Contencioso do Honda, Teixeira e Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores informações sobre o tema.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Régis Pallotta Trigo
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Lucas Munhoz Filho
