Foi finalizado, em 03/09/2021, o julgamento virtual dos segundos Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário nº 851108, de forma que o Supremo Tribunal Federal reiterou seu entendimento pela impossibilidade de cobrança pelos Estados do ITCMD sobre heranças e doações recebidos do exterior enquanto tal tributação não for instituída por Lei Complementar. O julgamento trouxe maiores esclarecimentos quanto à modulação dos efeitos da decisão.
O acórdão proferido anteriormente teve seus efeitos modulados com eficácia a partir de 20/04/2021, ressalvados os casos que já fossem objeto de ação judicial pendente de conclusão até tal momento.
Neste ponto, a nova decisão determinou, por maioria, que essa ressalva deve abranger os casos que discutam, alternativamente, (i) a qual estado o contribuinte deverá recolher o ITCMD em caso de bitributação, bem como (ii) a validade de cobrança do imposto, que deixou de ser pago anteriormente.
Portanto, eventual ação judicial que trate ao menos de um destes temas será abarcado pelos efeitos do quanto decidido no RE n° 851108, não sendo necessário que aborde ambos.
Apenas a questão da alternatividade das condições para as ações judiciais foi abordada pela decisão, deixando-se de discutir temas colocados pela contribuinte em seus Embargos de Declaração.
Um dos temas trata da modulação dos efeitos para ações judiciais que tratem “da validade de cobrança do imposto, não tendo sido pago anteriormente”. Neste ponto ressaltamos que, conforme questionamento dos Embargos de Declaração, os moldes colocados pelo STF acabam por excluir da modulação casos em que o contribuinte tenha ajuizado a ação anteriormente a 20/04/2021, pleiteando a restituição de valores já pagos a título de ITCMD.
Ressaltamos ainda o tema sobre os lançamentos futuros e contestações administrativas, uma vez que a decisão não deixa claro se a modulação dos efeitos abarcará os casos em que o fato gerador seja anterior a 20/04/2021, mas que ainda não tenham sido objeto de lançamento pelo fisco ou não estejam devidamente constituídos. Nos atuais moldes, o fisco poderia levar adiante a autuação de contribuintes nos próximos cinco anos em relação a fatos geradores ocorridos em momento anterior a 20/04/2021.
A Área de Tributário Consultivo do Honda, Teixeira, Araújo, Rocha Advogados fica à inteira disposição a quem desejar maiores esclarecimentos ou auxílio a respeito deste tema.
Adriano Agra
Edson Kondo
