Aos 16 de dezembro de 2021, nas vésperas do recesso legislativo, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei Complementar n° 32/2021, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
De acordo com o Projeto de Lei, nas situações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o pagamento do DIFAL caberá ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, mesmo em casos que tenham passado pelos territórios de outros entes federativos até o destino.
Atualmente o PLC n° 32/2021 aguarda manifestação do Presidente da República, que terá até o dia 11 de janeiro de 2022 para vetar (parcial ou totalmente) ou sancionar o projeto. Caso não haja manifestação até a data limite ocorrerá a sanção tácita da lei.
Em um cenário ideal para os estados (sanção presidencial ainda este mês), a cobrança do DIFAL poderia, em tese, já ser realizada a partir do mês de maio de 2022. Isto porque, o Projeto de Lei prevê, em seu artigo 3º, que a produção de seus efeitos ocorrerá apenas após 90 dias contados da data da sua publicação no Diário Oficial, em cumprimento à alínea “c“, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal (princípio da anterioridade nonagesimal).
Por outro lado, os contribuintes defendem que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, por se tratar de cobrança de ICMS, também deve ser respeitado o princípio da anterioridade anual (vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou – exegese da alínea “b“, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal). Desse modo, a cobrança somente seria legítima a partir de 2023.
Todo o cenário envolvendo a matéria teve início com a aprovação do Convênio ICMS 93/2015, que autorizou a cobrança do DIFAL a não contribuintes. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) que , em fevereiro de 2021 declarou a inconstitucionalidade formal do Convênio, em razão da inexistência de Lei Complementar regulamentando a cobrança do DIFAL – ADI 5469/DF e RE 1287019/DF (tema 1093 da repercussão geral).
Entretanto, os ministros do STF modularam os efeitos da decisão para janeiro de 2022, ou seja, autorizaram a cobrança do DIFAL para não contribuintes até dezembro de 2021, mesmo sem Lei Complementar vigente. Com isso, o Congresso Nacional somente precisaria editar e aprovar a futura Lei até o final deste ano (o que não ocorreu).
Relembre o caso – https://www.hondatar.com.br/rascunho-automaticostf-exige-lei-complementar-para-que-estados-cobrem-icms-difal-no-comercio-eletronico/
Como se não bastasse o fato de que o Projeto de Lei Complementar n° 32/2021 ainda não tenha sido sancionado e publicado, já existem Estados que editaram as suas próprias leis estaduais regulamentando a cobrança do DIFAL a não contribuintes, como é o caso do Estado de São Paulo (Lei nº 17.470, de 13/12/2021). Em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, a lei paulista entrará em vigor em março de 2022, antes mesmo do início da vigência da Lei Complementar Federal.
Em razão de todo este revés, recomenda-se aos contribuintes e entidades de classe afetadas pelo tema que busquem judicialmente (i) o direito de não recolher o DIFAL a não contribuintes durante todo o exercício fiscal de 2022; e (ii) o afastamento dos efeitos da lei estadual nº 17.470/2021 até o início da vigência da lei complementar.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que desejem maiores informações sobre o tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
