Nos últimos meses uma nova tese tributária vem ganhando força no Poder Judiciário. A tese defende a manutenção ao direito ao crédito de PIS/Cofins sobre o montante do IPI não recuperável, tendo em vista que não houve alteração da legislação federal envolvendo o PIS e a Cofins.
Como se sabe, o IPI pode ser (i) recuperável (que é creditado nas compras de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem), e (ii) não recuperável.
O IPI não recuperável é compreendido como o valor de IPI que foi recolhido pelo fornecedor e/ou indústria, mas que não pode ser compensado pelo adquirente, uma vez que ele não é contribuinte do imposto (que é o caso dos comerciantes varejistas). Desse modo, em razão da impossibilidade de tomada de crédito, o IPI é tido como não recuperável na escrita fiscal do contribuinte, podendo ser incluído na base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins.
Tal sistemática está amparada pelas Leis Federais de n° 10.637/2002 (PIS) e n° 10.833/2003 (Cofins), em conjunto com os Decretos n° 4.524/2002 (Pis/Cofins) e nº 9.580/2018 (Regulamento do Imposto sobre a Renda – RIR). Tem-se que o imposto, quando não recuperável, compõe o custo de aquisição do contribuinte.
Pois bem, ao longo dos anos a Receita Federal do Brasil reconheceu expressamente o direito à inclusão do IPI não recuperável da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins (vide Instruções Normativas SRF n° 247/2002 e n° 404/2004, e Instrução Normativa RFB n° 1.911/2019).
No entanto, em dezembro/2022 a Receita Federal mudou seu entendimento, e editou uma nova Instrução Normativa (IN RFB nº 2.121/2022) a qual, através do seu artigo 170, inciso II, determinou que: “As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor”.
Com isso, a partir de 2023 os contribuintes deixam de ser beneficiados pelo creditamento de PIS e Cofins decorrentes do IPI não recuperável, suportado nas aquisições para revenda.
A nova norma da RFB teve inspiração na Medida Provisória (MP) de nº 1.159/2023, de autoria do Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e do Ministro Fernando Haddad, que modificou as regras de aproveitamento de créditos do ICMS na apuração dos créditos do PIS e da Cofins.
De acordo com o entendimento da Receita, se o ICMS não poderá gerar créditos das contribuições sociais, o IPI também não deverá fazê-lo.
O problema é que, no caso do ICMS, há Medida Provisória (que tem força de Lei) autorizando a retirada do imposto estadual do cálculo do PIS e da Cofins. Por outro lado, no caso do IPI não recuperável, há apenas a recente Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 (que não tem força de Lei).
Em razão disso, os contribuintes podem levar a questão ao Poder Judiciário, sob a alegação de que houve violação ao princípio constitucional da legalidade tributária, uma vez que, toda e qualquer alteração na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve ser feita exclusivamente por meio de Lei, e não por mera norma infralegal (o que é o caso da IN 2.121/2022).
Importante destacar que em casos análogos ao presente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) de pronunciou de maneira favorável aos contribuintes, eis que reconheceu que tributos irrecuperáveis devem ser incluídos no custo das mercadorias, reconhecendo-se o direito de manter o ICMS-ST na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins (RESPs n° 1.568.691 e 1.428.247).
Portanto, recomenda-se a impetração de mandado de segurança com o objetivo de autorizar a inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins e, adicionalmente, pleitear o creditamento dos valores que passaram a ser excluídos com a edição da Instrução Normativa.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores informações acerca do presente tema.
Renata Souza Rocha
Daniela Franulovic
Lucas Munhoz Filho
