Em recente decisão liminar, o Juiz Federal Hong Kou Hen, da 8ª Vara Cível Federal de São Paulo, afastou as restrições impostas pela Instrução Normativa RFB n° 2.121/2022, para manter a inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins (Mandado de Segurança n° 5012622-34.2023.4.03.6100).
Como se sabe, ao longo dos anos a Receita Federal do Brasil reconheceu expressamente o direito à inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins (vide Instruções Normativas SRF n° 247/2002 e n° 404/2004, e Instrução Normativa RFB n° 1.911/2019).
No entanto, em dezembro/2022 a Receita Federal mudou seu entendimento, e editou uma nova Instrução Normativa (IN RFB nº 2.121/2022) a qual, através do seu artigo 170, inciso II, determinou que: “As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor”.
Com isso, a partir de 2023 os contribuintes deixaram de ser beneficiados pelo creditamento de PIS e Cofins decorrentes do IPI não recuperável, suportado nas aquisições para revenda.
Em razão disso, os contribuintes passaram a levar a questão ao Poder Judiciário, com objetivo de afastar os efeitos e consequências da Instrução Normativa RFB n° 2.121/2022, para manter a inclusão do IPI não recuperável na base de crédito do PIS e da Cofins.
Assim, uma empresa de telecomunicações impetrou um mandado de segurança, sob a alegação de ofensa ao princípio constitucional da legalidade tributária, uma vez que a nova restrição imposta pelo fisco veio por meio de Instrução Normativa, ao invés de Lei.
Referida empresa adquire bens tributados pelo IPI, os quais são utilizados em seu processo produtivo ou incorporados a seu ativo. E, tendo em vista que serviços de telecomunicação contam com a imunidade do imposto federal (nos termos do artigo 155, § 3º, da Constituição Federal), quando ocorre a posterior saída de produtos imunes ou não tributados, a empresa não aproveita créditos do IPI em sua escrita fiscal, sendo, assim, considerado como ‘não recuperável’.
Ao analisar o pedido da contribuinte, o juiz federal, em decisão liminar, autorizou a empresa a aproveitar na apuração dos créditos de PIS e Cofins, o IPI oriundo da aquisição de insumos e bens, desde que não recuperáveis. Para o magistrado, o novo entendimento adotado na IN RFB 2.121 vai contra a definição de custo de aquisição, previsto no artigo 301 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR). “Portanto, tratando-se de tributo não recuperável, o seu respectivo valor deve ser considerado como custo de aquisição para todos os efeitos legais”, concluiu.
É a primeira decisão judicial favorável que se tem notícia contra a recente Instrução Normativa.
Desse modo, recomenda-se que as empresas afetadas pela IN RFB n° 2.121/2022 impetrem mandados de segurança com o objetivo de afastarem os efeitos e consequências da norma, para que possam manter a inclusão do IPI não recuperável na base de cálculo dos crédito do PIS e da Cofins.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente essa tese, bem como prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
