Em recente decisão (14/01/2022), o juiz Paulo Afonso Cavichioli Carmona, da 07ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, concedeu uma medida liminar suspendendo a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL relativo a operações de vendas de mercadorias de uma empresa a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado, já ocorridas e futuras, durante todo o ano-calendário de 2022 (MS n° 0700137-46.2022.8.07.0018).
O caso envolve uma empresa que vende mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no DF e que, em razão disso, estaria sujeita ao recolhimento do DIFAL. Porém, a empresa defende que o tributo em questão só poderia ser exigido a partir de 2023, eis que a Lei Complementar que regulou a cobrança foi sancionada em janeiro/2022 (Lei Complementar n.º 190/2022).
Assim, em cumprimento ao princípio da anterioridade anual (vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou – exegese da alínea “b”, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal), a cobrança do DIFAL durante o ano-calendário de 2022 seria indevida.
A empresa impetrou um mandado de segurança objetivando o afastamento da cobrança do DIFAL e quaisquer outras penalidades ligadas ao não recolhimento da exação (apreensão de mercadorias; lavratura de auto de infração; inscrição em cadastros restritivos; inscrição em dívida ativa; negativa na expedição de certidão de regularidade fiscal; entre outros).
Ao analisar o pleito liminarmente, o magistrado confirmou as alegações da empresa de que o DIFAL se submete ao princípio constitucional da anterioridade anual, segundo o qual uma lei “que implique nova cobrança ou majoração do imposto somente pode produzir efeitos no ano seguinte” à sua publicação. Dessa forma, o tributo só poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2023.
Por fim, o juiz ainda lembrou que o direito da empresa estaria amparado pela decisão do Supremo Tribunal Federal, que em fevereiro de 2021 decidiu que é inconstitucional estabelecer o DIFAL por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então.
Importante destacar que esta recente discussão sobre o DIFAL também já chegou no STF (14/01/2022 – ADI 7066), onde se coloca em debate a eficácia da Lei Complementar 190/2022. A autora da ação (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas – Abimaq) pede a suspensão imediata dos efeitos da norma por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. Atualmente aguarda-se a análise do pleito liminar pela Ministro Relator do caso.
Fato é que, diante da insegurança jurídica gerada pelo cenário apresentado, recomenda-se aos contribuintes e entidades de classe afetadas pelo tema que busquem judicialmente o direito de não recolher o DIFAL incidente sobre a saída de mercadoria destinada a não contribuintes do ICMS durante todo o exercício fiscal de 2022.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que desejem maiores informações sobre o tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
