Hoje (05 de janeiro de 2022), foi publicada a Lei Complementar n° 190/2022, que altera a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
Nos termos da LC, nas operações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o pagamento do DIFAL caberá ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, mesmo nos casos em que a mercadoria atravessar o território de outros entes federativos até o destino.
O artigo 3º da lei prevê que a produção de seus efeitos ocorrerá após 90 dias contados da data da sua publicação no Diário Oficial, em cumprimento à alínea “c”, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal (princípio da anterioridade nonagesimal), ou seja, a cobrança do DIFAL poderá ser realizada pelos Estados a partir do dia 05 de abril de 2022.
Assim, os contribuintes que vendem para consumidores finais localizados em outros estados precisam ficar atentos para não serem surpreendidos com a cobrança.
Outro ponto relevante sobre a Lei Complementar n° 190 de 2022 é que, por ter sido publicada apenas no ano de 2022, grande parte dos contribuintes defende que, além do princípio da anterioridade nonagesimal, por se tratar de cobrança/alteração de ICMS, também há de ser respeitado o princípio da anterioridade anual (vedada a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou – exegese da alínea “b”, do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal). Desse modo, a cobrança somente seria legítima a partir de 01/01/2023.
O princípio da anterioridade, vale dizer, foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como cláusula pétrea (imutável), uma vez que tem como objetivo evitar que o contribuinte seja surpreendido e que seu patrimônio seja prejudicado sem prévio planejamento fiscal.
Para reforçar a tese defendida pelos contribuintes, podemos extrair um trecho do voto proferido pelo Ministro do STF Dias Toffoli a respeito da Emenda Constitucional n° 87/2015 (que introduziu a questão relacionada à cobrança do DIFAL a não contribuintes), no seguinte sentido: “a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” – ADI 5469/DF.
Portanto, Diante da insegurança jurídica gerada pelo cenário apresentado, recomenda-se aos contribuintes e entidades de classe afetadas pelo tema que busquem judicialmente o direito de não recolher o DIFAL incidente sobre a saída de mercadoria destinada a não contribuintes do ICMS durante todo o exercício fiscal de 2022.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que desejem maiores informações sobre o tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
