Em descompasso com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF (ADI 5659 e ADI 1945) que colocou fim à discussão envolvendo a tributação de softwares, a 4ª Região Fiscal da Receita Federal do Brasil – RFB (AL, PB, PE e RN) publicou no último dia 19 de outubro, a solução de consulta de nº 4.028/2021, em que classifica o software de prateleira, aquele comercializado no varejo, como uma mercadoria (ICMS), e aquele feito sob encomenda como uma prestação de serviço (ISS).
Tal distinção impacta diretamente os contribuintes tributados pelo lucro presumido. Isto porque, de acordo com a solução de consulta da Receita, se o contribuinte comercializar um software de prateleira, incidirão sobre a receita bruta as alíquotas de 8% (IRPJ) e 12 % (CSLL) e, no caso de software sob encomenda, incidirá a alíquota de 32%.
Como se sabe, em fevereiro/2021 o STF concluiu o julgamento sobre o tema em questão (tributação de softwares de prateleira x encomenda), restando pacificado, por maioria de votos, o entendimento de que a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano, na medida em que, tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto, quanto no licenciamento ou cessão de direito de uso, está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário (voto vencedor do Min. Dias Toffoli). Ou seja, em ambos os casos (prateleira ou sob encomenda) incide ISS e não ICMS. (https://www.hondatar.com.br/stf-decide-que-software-deve-ser-tributado-pelo-iss-e-nao-pelo-icms/)
O novo entendimento do STF beneficiou as empresas de tecnologia, já que, em regra, as alíquotas do ISS são menores que as do ICMS.
No entanto, a solução de consulta nº 4.028 recentemente publicada pela Receita demonstra que o órgão não aplica o entendimento do Supremo, o que causa insegurança jurídica e conflito entre os entes federais, estaduais e municipais.
Por outro lado, importante destacar que esta nova orientação da RFB beneficia aqueles contribuintes que estão no lucro presumido e comercializam softwares de prateleira, pois de acordo com a Receita, incidirão sobre a receita bruta as alíquotas de 8% (IRPJ) e 12 % (CSLL), ao invés de 32%.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
