Em 18/02/2021 o Supremo Tribunal decidiu, por maioria de votos, que o fornecimento de software deve ser tributado pelo ISSQN, entendimento que se aplica para os chamados “software de prateleira”, comercializados no varejo, e também para aqueles fornecidos sob encomenda.
A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 5659 e ADI 1945). A primeira, relatada pelo ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços contra Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais, na qual alegava que as operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incidia o ISS. Na ADI 1945, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o Estado fez incidir o tributo sobre operações com “programas de computador”, genericamente.
A maioria dos Ministro seguiu entendimento do Ministro Dias Toffoli para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano, na medida em que, tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto, quanto no licenciamento ou cessão de direito de uso, está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.
Essa decisão representa uma importante alteração no posicionamento do Supremo Tribunal, já que até então, o Supremo vinha segregando o entendimento acerca da tributação dos softwares, decidindo pela incidência do ICMS sobre os “software de prateleira” e tributação pelo ISSQN sobre o software feito sob encomenda.
A mudança de entendimento dos Ministros do STF beneficia as empresas de tecnologia, já que, em regra, as alíquotas do ISS são menores que do ICMS. Em São Paulo, por exemplo, são cobrados 2% de ISS, enquanto que o ICMS tem alíquota de 5%.
Agora, resta aguardar a decisão do Supremo acerca da modulação dos efeitos da decisão, isto é, a partir de quando valerá esse entendimento. Caso os ministros definam que o novo entendimento não vale para o passado, por exemplo, poderá impedir que os contribuintes recuperem o que pagaram indevidamente nos últimos anos.
O julgamento sobre a modulação dos efeitos da decisão está previsto para o dia 24/02/2021.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores esclarecimentos a respeito do tema apresentado.
Daniela Franulovic
