Na data de ontem (18/12), o Supremo Tribunal Federal (STF) manteve posicionamento previamente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), e fixou a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” – RHC 163.334.
O julgamento ocorreu em recurso interposto por empresário de Santa Catarina que declarou o recolhimento de R$ 30 mil de ICMS, mas não pagou o valor. Por essa razão, o empresário foi acusado do crime de apropriação indébita tributária, mas foi absolvido na primeira instância da Justiça.
Na sentença, o juiz de primeira instância entendeu que não pagar ICMS seria mero inadimplemento do imposto, entendendo que o empresário não poderia ser processado criminalmente pelo fato.
Porém, o Superior Tribunal de Justiça alterou seu entendimento sobre a questão e decidiu que o não pagamento do ICMS seria crime de apropriação indébita tributária. No Supremo, o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça foi mantido pelo voto do relator ministro Luís Roberto Barroso, segundo o qual o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo à Receita estadual. Esse entendimento foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Edson Fachin, Carmen Lúcia e o presidente do STF, Dias Toffoli. Os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio se manifestaram contra a criminalização, por entenderem que a conduta não foi tipificada na lei de crimes tributários, sendo apenas uma dívida fiscal.
Ocorre que, além da alteração no entendimento dos Tribunais Superiores a respeito de matéria que já estava relativamente consolidada em favor dos empresários, causa insegurança jurídica a utilização de conceitos como “devedor contumaz” e “dolo de apropriação” que, por não possuírem definição legal, podem ser interpretados subjetivamente pelas Autoridades Fazendárias e também pelo Ministério Público, muito embora durante o próprio julgamento do HC 163.334 os Ministros tenham consensuado que a análise deva ser feita caso a caso.
De todo modo, fato é que com essa decisão é possível que Estados reforcem as ações de cobrança do ICMS nestas situações e os respectivos Ministérios Públicos intensifiquem as denúncias de contribuintes com base na apropriação indébita tributária.
No mais, a decisão suscita controvérsias, uma vez que impactará negativamente os contribuintes que cumprem regularmente suas obrigações tributárias formais (prestação de informação ao Fisco Estadual).
A Área Tributária Contenciosa do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
