O Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria de votos (6×5), validou a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 05 de abril de 2022 (Ações Diretas de Inconstitucionalidade n° 7066, 7070 e 7078).
Relembre a discussão:
Em fevereiro de 2021 o Plenário do STF julgou inconstitucional a cobrança do Difal/ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional (EC) n° 87/2015, sem a edição de lei complementar (RE n° 1.287.019, com repercussão geral).
Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produziria efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Na sequência, o Congresso editou a Lei Complementar em questão (LC nº 190/2022). Nos termos da LC, nas operações em que o consumidor final não for contribuinte do ICMS, o pagamento do Difal caberá ao Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria, mesmo nos casos em que a mercadoria atravessar o território de outros entes federativos até o destino.
Ocorre que, a Lei Complementar foi publicada apenas em 05 de janeiro de 2022, ou seja, durante o presente exercício financeiro. Em razão disso, os contribuintes passaram a defender que a exigência do Difal, em 2022, seria contrária ao princípio da anterioridade anual tributária, uma vez que o Difal/ICMS somente poderia ser exigido a partir de 01/01/2023.
Assim, foram propostas três Ações Diretas de Inconstitucionalidade e a discussão foi levada à Suprema Corte.
E, no último dia 29/11/2023, a maioria dos ministros concluiu que a LC, que regulamentou a cobrança do Difal do ICMS, não responde ao princípio da anterioridade anual, e deve observar apenas o princípio da anterioridade nonagesimal para produzir efeitos, ou seja, a cobrança do Difal pode ser exigida pelos Estados após 90 dias da data da publicação da Lei (publicada em 05 de janeiro de 2022). Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Difal pode ser cobrado a partir de 05/04/2022.
A equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados permanece à disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem mais informações sobre o assunto.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
