Em recente decisão, o ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal – STF, manteve decisão liminar do Tribunal de Justiça do Maranhão que afastou a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto em 2021 (SS n° 5506).
Importante destacar que a decisão não está relacionada à discussão sobre a observância das anterioridades nonagesimal e geral (anual) para a cobrança do imposto a partir da publicação da lei complementar n° 190/22.
O caso em questão envolve um contribuinte que ajuizou ação em 1º de março de 2021, ou seja, antes da data de publicação do julgamento da ADI 5469 e do RE 128019, em que o STF decidiu que os estados não poderiam cobrar o DIFAL de ICMS na ausência de uma lei complementar que regulasse o tema. O Supremo, no entanto, modulou os efeitos da decisão para que apenas a partir de 2022 a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar. Em outras palavras, o STF decidiu que a cobrança era válida ainda em 2021 com base no convênio.
No entanto, os ministros ressalvaram as ações em curso. Ou seja, a modulação dos efeitos para 2022 não vale para as ações que foram ajuizadas até o julgamento do mérito pelo STF. Devido a este fato, o contribuinte conseguiu afastar a cobrança do DIFAL já em 2021.
E, por meio de decisão monocrática, o ministro Fux manteve a liminar que suspendeu a exigibilidade do pagamento do DIFAL de ICMS ainda em 2021. No entanto, a decisão não analisou o mérito da causa, eis que este não é o objetivo do pedido de suspensão de segurança.
Conforme mencionado, a decisão favorável à empresa em comento não está relacionada com a polêmica envolvendo a necessidade ou não de observância das anterioridades nonagesimal e geral (anual) da Lei Complementar 190/22.
Pela anterioridade nonagesimal, seria vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou (05/01/2022). Já pela anterioridade anual, a cobrança não poderia ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos, no caso, durante todo o ano de 2022.
Até o momento, a grande maioria das ações judiciais envolvendo a LC n° 190/2022 estão sendo julgadas de forma desfavorável aos contribuintes.
Por outro lado, ainda não houve julgamento do tema pela Suprema Corte. Atualmente aguarda-se decisão do STF em quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) sobre o assunto (ADIs n° 7066; 7070; 7075; e 7078).
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores informações acerca do presente tema.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
