No dia 18/02/2021, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n° 5659 e, por maioria de votos, decidiu que incide ISS sobre softwares. O entendimento, que muda a jurisprudência de mais de 20 anos, vale tanto para o produto “de prateleira”, comercializado no varejo, quanto para o fornecido sob encomenda, vide notícia publicada pelo escritório – https://www.hondatar.com.br/stf-decide-que-software-deve-ser-tributado-pelo-iss-e-nao-pelo-icms/
Pois bem, restava apenas o julgamento acerca da modulação dos efeitos da decisão, ou seja, a partir de quando valerá esse entendimento. E a decisão foi proferida pelo STF na data de ontem (24/02/2021).
Os Ministros do Supremo optaram por restringir a modulação para evitar cobranças retroativas por parte da Fazenda e, consequentemente, a recuperação do que foi indevidamente recolhido no passado pelos contribuintes.
Abaixo segue quadro resumo com as questões pacificadas no julgamento da Suprema Corte:
| Se o contribuinte recolheu somente o ICMS: | Não haverá direito à repetição de indébito e o Município não poderá cobrar o ISS retroativamente; |
| Se o contribuinte recolheu apenas o ISS: | Confirmação da validade do pagamento do ISS. O Estado não poderá cobrar ICMS; |
| Se o contribuinte não recolheu nem ICMS nem ISS: | Possibilidade de cobrança de ISS pelo Município respeitada a prescrição quinquenal; O Estado não poderá cobrar ICMS |
| Se o contribuinte recolheu ICMS e ISS | Possibilidade de repetição do ICMS, mesmo nos casos em que há discussão judicial em curso (sem discussão acerca da aplicação do art. 166 do CTN). Validade do ISS recolhido. |
| Ações judiciais em curso (seja para cobrança do ISS, seja para cobrança do ICMS, seja repetição de indébito do ICMS) | Deverão ser julgadas conforme acórdãos do STF. |
A decisão se preocupou em solucionar todos os problemas que envolvem o tema, para evitar a judicialização de novos casos sobre a tributação de softwares.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem maiores esclarecimentos a respeito do tema apresentado.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
