A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em decisão unânime e em sede de recurso repetitivo (ou seja, o entendimento deverá ser replicado por todos os demais Tribunais em casos idênticos), negou ao contribuinte o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins em caso de reembolso de ICMS-ST (EREsp n° 1.959.571/RS).
O caso envolvia uma empresa que atuava com a aquisição de bens para revenda ao consumidor final. Alguns destes bens se encontram sujeitos a incidência de ICMS-ST (substituição tributária).
Como se sabe, no regime de substituição tributária, o contribuinte (substituto) é responsável por recolher antecipadamente o ICMS das demais operações (substituídos) de uma cadeia de consumo.
Adicionalmente, a legislação ref. PIS e Cofins não-cumulativos possibilita às empresas a fazerem proveito de créditos em decorrência de despesas tidas com a aquisição de produtos destinados a revenda.
Assim, a empresa defendia ter direito a créditos de PIS e Cofins relativos ao ICMS-ST, uma vez que o valor pago a título do imposto estadual na aquisição de produtos para revenda é irrecuperável no decorrer da cadeia, ou seja, trata-se de custo de aquisição do bem.
Importante destacar que a tese em discussão já foi analisada pelo STJ, todavia, o entendimento da corte estava, até então, dividido entre suas Turmas. Em 2016, a 2ª Turma decidiu de forma contrária aos contribuintes e, em 2019, a 1ª Turma reconheceu o direito dos contribuintes. Agora, com o objetivo de pacificar a questão, a 1ª Seção decidiu julgar o tema.
Ao analisar o caso, o ministro relator Mauro Campbell Marques destacou que o ICMS-ST, por não ser receita bruta do substituto tributário, não está na base do PIS e da Cofins. Adicionalmente, pontuou que se não houver tributação na saída do vendedor, não há creditamento na entrada para o adquirente, sendo que qualquer crédito concedido nessa situação seria presumido ou fictício (que demandaria lei específica neste sentido, o que não existe).
O relator também afirmou que as contribuições sobre PIS e Cofins não incidem sobre o ICMS-ST na etapa anterior, então, não devem gerar crédito para ser usado na etapa posterior. Portanto, os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição, sendo apenas antecipação de tributos que incidiram na venda.
Em razão disso, o ministro concluiu que, seja pelos limites impostos pelo princípio da não cumulatividade ou pela impossibilidade de tratamento anti-isonômico entre os contribuintes, ou ainda por não ser custo de aquisição, os valores gastos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso do substituto pelo recolhimento do ICMS-ST, não geram créditos de PIS e Cofins. Seu voto foi seguido à unanimidade por todos os demais ministros que participaram do julgamento.
Desse modo, a matéria foi pacificada em sentido desfavorável aos contribuintes.
A equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e demais entidades de classe que possuem interesse e desejem maiores informações sobre a matéria.
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Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Régis Pallotta Trigo
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Lucas Munhoz Filho
