A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em votação unânime, equiparou todos os tipos de benefícios fiscais de ICMS obtidos pelos contribuintes à subvenção de investimento (REsp n° 1.968.755/PR).
Na prática, essa equiparação impede que a União Federal cobre Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição sobre o Lucro (CSLL) sobre os ganhos, isto é, o montante de que o contribuinte deixou de repassar aos cofres estaduais. O relevante posicionamento da Corte Superior é inédito e representa grande conquista para os contribuintes.
Entenda a discussão sobre a matéria:
O artigo 30 da Lei Federal n° 12.973/2014 previa que os benefícios fiscais caracterizados como subvenção para investimento (quando sua concessão exige contrapartida por parte do contribuinte) não poderiam ser tributados. Por outro lado, os benefícios tidos como subvenção para custeio (em que não há contrapartida) deveriam ser tributados. Com isso, a Receita Federal cobrava a grande maioria dos benefícios estaduais.
No entanto, em 2017 este cenário sofreu uma mudança com a edição da Lei Complementar (LC) n° 160, que alterou o texto do artigo 30 da Lei n° 12.973/2014. A LC n° 160/2017 incluiu o parágrafo 4º, que disciplina que:
“Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas neste artigo.”
Com esta mudança, os contribuintes passaram a entender que as diferenças impostas entre os tipos de benefícios de ICMS deixaram de existir, defendendo que nada mais poderia ser tributado pela União Federal.
Por sua vez, a Receita Federal se posiciona em sentido contrário, de que só não pode ser tributado aquele incentivo concedido como estímulo à ampliação do empreendimento econômico (vide solução de Consulta n° 145, de 2020).
Assim, diversos contribuintes optaram por discutir a matéria na esfera judicial. Um destes contribuintes, uma empresa do Paraná que atua no setor de alimento, ingressou com uma ação preventiva, objetivando a não incidência de IRPJ/CSLL sobre o benefício fiscal atrelado à isenção de ICMS nas vendas de produtos da cesta básica para consumidores finais. A empresa defendeu duas frentes, quais sejam:
(i) a tributação federal dos valores teria violado o pacto federativo, na medida em que esta acabaria interferindo e esvaziando o benefício concedido pelo Estado; e
(ii) todos os tipos de benefícios fiscais de ICMS obtidos pelos contribuintes deveriam ser equiparados à subvenção de investimento, nos termos da LC n° 160/2017.
Ao analisar o caso, o ministro relator Mauro Campbell Marques afastou as alegações do contribuinte sobre a violação ao pacto federativo (i) mas, por outro lado, deu razão à equiparação dos benefícios fiscais (ii). Em suas palavras: “Não fosse isso, a equiparação legal feita pelo artigo 30, parágrafo 4º, da Lei n° 12.973/2014 seria inócua“. Seu voto foi seguido pelos demais ministros da 2ª Turma (votação unânime). Com a equiparação, o colegiado impediu a tributação pela União Federal.
Apesar da vitória, este julgamento não atendeu plenamente a vontade dos contribuintes. Isto porque, embora a equiparação pela Lei Complementar n° 160 impeça a tributação, esta estabelece que os valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais sejam ‘registrados em reserva de lucros’. Significa dizer que os valores somente poderão ser utilizados para investimentos no próprio contribuinte.
O ideal seria que o mesmo entendimento já consolidado em relação aos créditos presumidos de ICMS (modalidade de incentivo fiscal), em que a 1ª Seção do STJ afastou a tributação em razão da violação ao pacto federativo, fosse replicado para todos os demais benefícios (redução da base de cálculo; redução da alíquota; isenção; imunidade; diferimento; etc.). Com isso, os valores que deixaram de ser repassados aos cofres estaduais poderiam ser utilizados da forma como a empresa achar melhor, inclusive na distribuição de dividendos.
No que pese a recente decisão da 2ª Turma acerca da não violação ao pacto federativo, entendemos que a discussão ainda está longe de ser encerrada no Superior Tribunal de Justiça, uma vez que a 1ª Turma já se posicionou a favor do contribuinte (Resp n° 1.222.547/SC), reconhecendo a violação. Assim, tudo indica que a matéria deverá ser levada à 1ª Seção do STJ para uniformização.
Desse modo, recomenda-se o enfrentamento do tema na seara judicial, com o objetivo de afastar a incidência de IRPJ/CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS, bem como recuperar os tributos indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente esses temas, bem como prestar maiores esclarecimentos.
Renata Souza Rocha
Daniela Franulovic
Lucas Munhoz Filho
