Em recente decisão (23/04/2021), a 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) reconheceu, em votação unânime, a imunidade quanto ao ITBI incidente sobre a operação de integralização do capital social por empresa do setor imobiliário, via transferência do bem imóvel.
Até então prevalecia o entendimento de que a imunidade do ITBI (prevista no art. 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal), valia apenas para contribuintes que não exercem atividades preponderante imobiliárias.
O novo posicionamento do Tribunal leva em consideração o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) – voto do ministro Alexandre de Moraes, proferido em agosto de 2020, sobre a imunidade do tributo municipal prevista na Constituição. A Suprema Corte definiu que o benefício não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (RE n° 796.376).
O art. 156 da CF/88 prescreve que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
Ao interpretar o dispositivo legal supracitado, o ministro Moraes entendeu que a ressalva tratada no fim do texto – envolvendo o setor imobiliário – não se refere a integralização de capital social, mas sim apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
Cumpre mencionar que a decisão da 14ª Câmara de Direito Público, apesar de estar embasada em recentemente julgamento do STF, ainda não é definitiva, pois o Município ainda poderá recorrer do julgamento.
Para a Prefeitura de São Paulo, a imunidade do ITBI não deve ser aplicada sobre operações de integralização do capital social a empresas do setor imobiliário, pois a hipótese é expressamente vedada pela Constituição.
Essa recente decisão do TJ-SP é um ótimo precedente para todas as empresas que atuam no setor e, se o novo entendimento se firmar perante os demais Tribunais de Justiça, as empresas do ramo imobiliário terão direito à restituição do que recolheram no passado, além de, para cada nova operação, não serão mais obrigadas a arcar com o ITBI na integralização de imóvel.
Para as empresas que atuam no setor, recomenda-se o ajuizamento de medida judicial para tentar reaver os valores que foram recolhidos no passado (últimos 05 anos), à título de ITBI incidente sobre a integralização do capital social por transferência de imóvel, bem como a obtenção de ordem judicial que as autorize ao não recolhimento do imposto sobre as futuras operações.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que possuem interesse em ingressar com uma ação judicial ou desejem maiores informações sobre a matéria.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
