Em recente decisão, a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) reconheceu, em votação unânime, que não há incidência de ICMS a simples remessa de mercadorias para depósito, mesmo para os casos em que a destinatária não tenha registro como armazém geral perante a JUCESP.
O caso em questão teve origem quando um contribuinte fez a remessa de mercadorias a uma Farmacêutica para depósito. Na ocasião, o contribuinte emitiu as Notas Fiscais destacando a não-incidência de ICMS (prevista no inciso I do artigo 7º do RICMS/SP – saída para armazém geral). Ao analisar este cenário, o Fisco Estadual entendeu que houve ilícito tributário, pois a destinatária não possui registro de armazém geral na JUCESP, possui CNAE-principal de “comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano“. Assim, houve a lavratura de Auto de Infração contra o contribuinte, para cobrança de ICMS e multa.
Apesar de ter apresentado defesa administrativa, o AIIM foi mantido integralmente. Desse modo, o contribuinte optou por levar o caso ao Judiciário, mediante o ajuizamento de uma Ação Anulatória.
O contribuinte defende que, apesar da destinatária Farmacêutica não ter registro na JUCESP como armazém geral, possui registro no CADESP como atividade secundária de “depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis”. Em virtude disso, não haveria incidência de ICMS, pois não houve compra e venda de mercadorias, mas apenas a remessa para depósito.
Em seu voto, a Desembargadora Teresa Ramos Marques (relatora) reconheceu o direito da empresa, sob o entendimento de que a ausência de registro de atividade de armazém geral da destinatária, por si só, não implica a pretendida incidência de ICMS, uma vez que não houve a transferência da propriedade das mercadorias. Em suas palavras: “não constitui fato gerador do ICMS a simples remessa de mercadoria a armazém para depósito, pois, não havendo alteração da titularidade da propriedade, não há circulação jurídica a justificar a incidência do tributo.“
Os demais Desembargadores acompanharam o voto da relatora, reforçando que a irregularidade cadastral não tem o condão de justificar o lançamento do ICMS e a imposição de penalidade tributária ao contribuinte, pois mesmo diante dela não ocorreu o fato gerador do ICMS, visto que não houve circulação de mercadorias, assim compreendida a efetiva transferência delas de um patrimônio para outro.
Destacamos que o recente julgamento colegiado do TJ-SP ainda não é definitivo, pois a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo ainda poderá recorrer aos Tribunais Superiores (STJ e STF) para tentar a sua reforma.
Para os contribuintes que apresentam um cenário análogo ao exposto, recomenda-se o ajuizamento de medida judicial para obtenção de decisão judicial no sentido de afastar a incidência de ICMS exigido pela simples remessa de mercadorias para depósito.
A Equipe do Tributário Contencioso do Honda, Teixeira, Araujo, Rocha Advogados fica à inteira disposição para auxiliar os contribuintes e demais entidades de classe que possuem interesse em ingressar com uma ação judicial ou desejem maiores informações sobre a matéria.
Lucas Munhoz Filho
Daniela Franulovic
Renata Souza Rocha
