Em recente decisão liminar, o Desembargador Federal William Douglas Resinente dos Santos, da 3ª Turma Julgadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2, afastou as restrições impostas pela Medida Provisória (MP) n° 1.159/2023, para manter a inclusão do ICMS do custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/Cofins (Agravo de Instrumento n° 5005005-17.2023.4.02.0000).
Como se sabe, em 12 de janeiro de 2023 o governo publicou a MP nº 1.159/2023, que alterou as Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que regulamentam o regime não cumulativo do PIS e da Cofins, determinando a exclusão do ICMS na apuração dos créditos destas contribuições. A mudança da regra passou a valer a partir de 1º de maio deste ano.
A Medida Provisória foi editada com o objetivo de ‘equilibrar’ as contas públicas, em razão da tese pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que excluiu o ICMS das bases de cálculo do PIS e da Cofins, denominada ‘tese do século’.
Em razão disso, os contribuintes passaram a levar a questão ao Poder Judiciário, com objetivo de afastar os efeitos e consequências da Medida Provisória n° 1.159/2023, para manter a inclusão do ICMS nas bases de crédito do PIS e da Cofins.
Assim, uma empresa de Nova Iguaçu/RJ, participante do regime não-cumulativo de PIS/Cofins, impetrou um mandado de segurança, sob a alegação de que, a partir da MP n° 1.159, houve a exclusão, ‘de forma ilegítima’, do ICMS do cálculo, unicamente para “limitar e reduzir o crédito das empresas adquirentes de bens e mercadorias”. De acordo com a contribuinte, a não-cumulatividade do PIS e da Cofins prevista na Constituição Federal não poderia ser alterada por meio de Medida Provisória, mas sim via Emenda Constitucional.
Após o pedido da empresa ser negado em primeira instância (pela 2ª Vara Federal de São João de Meriti/RJ), esta agravou ao Tribunal Regional Federal e conseguiu reverter a decisão desfavorável.
É a primeira decisão judicial que se tem notícia contra a recente Medida Provisória.
Ao analisar o Agravo de Instrumento, o Desembargador relator William Douglas Resinente dos Santos, em decisão liminar, afirma ser evidente que a MP n° 1.159/2023 foi lançada pelo governo para compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida pelo STF (exclusão do ICMS das bases do PIS e da Cofins). De acordo com o Desembargador: “Essa medida, na prática, diminui o alcance da vitória dos contribuintes; e se eles venceram, foi porque tinham razão. Daí, por mais que se entenda a preocupação com as contas públicas, bem como com a lógica adotada, efetuar alterações legislativas, ainda mais por Medida Provisória, é um ato que precisa ser visto com cautela”.
Adicionalmente, o relator pontuou que “se admitirmos que as derrotas fiscais do Estado podem ser supridas pelo próprio vencedor da demanda, não haverá mais serventia em discutir com o fisco seus exageros e erros.”.
O magistrado reforçou que o ICMS embutido no preço de insumos é efetivo ônus do contribuinte, que não pode ser destacado dos créditos para compensação na apuração das contribuições, sob pena de minimizar a não-cumulatividade imposta pela Constituição. “Desta forma, entendo que o ICMS deve compor a base de cálculo do crédito do PIS e da Cofins, eis que se trata de um custo na aquisição.”.
Por fim, o Desembargador William pontuou que o pedido tinha chances de ser aceito quanto ao mérito e, também, que há evidente risco de dano grave e de difícil reparação no caso concreto (requisitos para concessão da liminar).
Desse modo, recomenda-se que as empresas afetadas pela Medida Provisória impetrem mandados de segurança com o objetivo de afastarem os efeitos e consequências da MP, para que possam manter a inclusão do ICMS nas bases de crédito do PIS e da Cofins.
A Equipe do Tributário Contencioso do Hondatar Advogados fica à inteira disposição para auxiliar as empresas e entidades de classe que desejarem discutir judicialmente essa tese, bem como prestar maiores esclarecimentos a respeito do presente tema.
Renata Souza Rocha
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Daniela Franulovic
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Lucas Munhoz Filho
